使用“葛優(yōu)躺”某基金公司被判侵權(quán)，表情包還能用嗎？

　　刷屏的“表情包”其實(shí)暗含風(fēng)險(xiǎn)，這次是基金圈“著火”。

　　近日，中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)發(fā)布了一則關(guān)于肖像權(quán)糾紛的民事判決書(shū)，事由是泰信基金管理有限公司（下稱(chēng)“泰信基金”）在其微信公眾號(hào)上發(fā)布的推文，使用了“葛優(yōu)躺”表情包，法院判其公開(kāi)道歉，并向葛優(yōu)賠償9500元。

　　非原創(chuàng)也侵權(quán)

　　此事應(yīng)回溯至2016年。葛優(yōu)在飾演電視劇《我愛(ài)我家(4.640,0.05,1.09%)》中的“二混子”季春生時(shí)，應(yīng)劇情需要以放松的姿勢(shì)躺在沙發(fā)上的劇照，成為當(dāng)年盛夏紅極一時(shí)的“表情包”。泰信基金也跟了風(fēng)，在其微信公眾號(hào)上發(fā)布了一篇題為《假如葛大爺也炒股……》的配圖文章，文中使用了多張劇照，并配上“跌，還在跌剎不住了”、“我要補(bǔ)倉(cāng)，別攔我”、“這只股沒(méi)買(mǎi)是我人生遺憾”等證券市場(chǎng)相關(guān)用語(yǔ)。

　　用表情包不是錯(cuò)，錯(cuò)在帶有商業(yè)性質(zhì)。法院認(rèn)為，泰信基金為展示公司形象，向用戶(hù)推送各類(lèi)信息，屬于公司經(jīng)營(yíng)行為，而在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中使用了葛優(yōu)的肖像，構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。

　　此商業(yè)性質(zhì)是指，葛優(yōu)會(huì)被誤以為“打廣告”。葛優(yōu)解釋道，泰信基金利用熱點(diǎn)吸引公眾注意，給其造成諸多誤解，極易使瀏覽者和消費(fèi)者誤認(rèn)為葛優(yōu)是該公司代言人，或存在某種合作關(guān)系。

　　泰信基金則從“文章非原創(chuàng)”、“言論自由”、“影響小”等方面進(jìn)行了辯解。具體分為五點(diǎn)：一是劇照不等同于葛優(yōu)的肖像權(quán)；二是表情包是網(wǎng)絡(luò)熱點(diǎn)，屬于公眾表達(dá)自由的范疇；三是不構(gòu)成直接使用，因?yàn)樵撐恼路窃瓌?chuàng)，而是從某媒體處轉(zhuǎn)載而來(lái)；四是文章沒(méi)有把相關(guān)業(yè)務(wù)與葛優(yōu)掛鉤，不會(huì)讓公眾誤解；五是該文章只有23次的閱讀量，影響極小。

　　那么，葛優(yōu)為何不起訴原創(chuàng)？這還要回歸“商業(yè)性質(zhì)”這一原因。中債登前法律顧問(wèn)、德潤(rùn)律師事務(wù)所合伙人柯荊民在接受《國(guó)際金融報(bào)》記者采訪時(shí)解釋道：“泰信基金表示這篇文章不是原創(chuàng)，而是轉(zhuǎn)載的某媒體的文章，如果此情況屬實(shí)，則泰信基金和某媒體有可能都構(gòu)成了侵權(quán)行為。在此情況下，因?yàn)槊袷略V訟，原告可以選擇起訴泰信基金，也可以起訴某媒體，但原告認(rèn)為媒體使用可能是為了顯得活潑，是言論表達(dá)自由的體現(xiàn)，判定侵權(quán)的概率很小，而基金公司的公眾號(hào)，可使得人們認(rèn)為葛優(yōu)是基金公司產(chǎn)品和服務(wù)的用戶(hù)，或有某種聯(lián)系，即認(rèn)為葛優(yōu)為基金公司做廣告。出于商業(yè)目的而起訴，勝訴的可能性更大，所以選擇起訴基金公司。這是原告的民事權(quán)利，原告可以自由選擇。”

　　駁回30萬(wàn)元賠償要求

　　其實(shí)，泰信基金并非第一家因“葛優(yōu)躺”被罰的公司。此前，“藝龍網(wǎng)”在發(fā)布的微博中，共使用7幅葛優(yōu)的相關(guān)圖片18次，并配以文字，內(nèi)容多次直接使用“葛優(yōu)躺”。最終被判公開(kāi)致歉，并向葛優(yōu)賠償7.5萬(wàn)元。

　　直接使用不行，間接創(chuàng)作使用或更加嚴(yán)重。2011年，重慶滿橙至盈電子商務(wù)股份有限公司（下稱(chēng)“滿橙公司”）發(fā)布了用葛優(yōu)形象制作的動(dòng)漫圖片和動(dòng)畫(huà)片《非誠(chéng)勿擾3》的廣告，用以宣傳“滿橙大禮包”，侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)。2017年，滿橙公司被判賠禮道歉，并賠償葛優(yōu)經(jīng)濟(jì)損失25萬(wàn)元。

　　與滿橙案相比，泰信基金的侵權(quán)行為稍輕。柯荊民解釋道，法院認(rèn)定泰信基金侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)，但僅賠償9500元，遠(yuǎn)少于滿橙案的25萬(wàn)元和藝龍案的7.5萬(wàn)元，是因?yàn)榉ㄔ赫J(rèn)為公眾號(hào)只是“蹭熱點(diǎn)”，并沒(méi)有認(rèn)為葛優(yōu)是在為基金公司做廣告，如果使公眾產(chǎn)生這種錯(cuò)覺(jué)，那賠償?shù)臄?shù)額會(huì)遠(yuǎn)比現(xiàn)在大。因此，原告要求泰信基金向其賠償經(jīng)濟(jì)損失30萬(wàn)元及律師費(fèi)、公證費(fèi)等開(kāi)支的要求被駁回。

　　從判決書(shū)上看，泰信基金相關(guān)行為在侵權(quán)性質(zhì)、范圍等方面均影響有限。“判決認(rèn)為：一是公號(hào)上使用的“葛優(yōu)躺”，為社會(huì)熱點(diǎn)話題，泰信基金的行為，更多地是在蹭熱點(diǎn)，保持公眾號(hào)推送文章的形式上的風(fēng)趣活潑；二是從侵權(quán)性質(zhì)看，分析文章內(nèi)容以及含有葛優(yōu)肖像的圖片本身，一般的公眾并不會(huì)認(rèn)為泰信基金利用葛優(yōu)的知名度為其企業(yè)經(jīng)營(yíng)做廣告宣傳，也不會(huì)將葛優(yōu)視為泰信基金的商業(yè)代言人；三是從侵權(quán)范圍看，閱讀量只有23次。故法院根據(jù)具體案情，綜合考慮泰信基金對(duì)葛優(yōu)肖像的具體使用方式、范圍、時(shí)間和影響，酌情判定賠償損失，相對(duì)數(shù)額不是特別大。”柯荊民分析稱(chēng)。

　　表情包還能用嗎？

　　“表情包主人的維權(quán)意識(shí)在增強(qiáng)。”北京一家中等規(guī)模基金公司的相關(guān)人士向《國(guó)際金融報(bào)》記者表示，該公司特別注意不侵犯名人的肖像權(quán)，“公司稽核人員對(duì)我們的要求是，公司官方賬號(hào)盡可能不用名人肖像，更不能用名人肖像來(lái)宣傳公司業(yè)務(wù)。甚至每篇文章發(fā)送前，都會(huì)請(qǐng)稽核人員再進(jìn)行把關(guān)。”

　　為了確保“安全”，一些公司選擇了不再使用表情包。“我司基本上都是機(jī)構(gòu)客戶(hù)，沒(méi)有必要特別跳脫，所以推文風(fēng)格偏向嚴(yán)肅正經(jīng)一點(diǎn)。”某基金公司從業(yè)人士向本報(bào)記者表示。

　　此外，在運(yùn)營(yíng)公眾號(hào)時(shí)，文章配圖、海報(bào)字體等都需要注意。“最近兩年，各類(lèi)字體公司、圖庫(kù)公司都進(jìn)行追責(zé)，凡是有點(diǎn)規(guī)模的基金公司都已經(jīng)被‘教育’過(guò)了。”上海某基金公司的相關(guān)人士向《國(guó)際金融報(bào)》記者進(jìn)一步解釋說(shuō)，“一般情況下，不至于到起訴地步，都是先發(fā)律師函警告，然后雙方商量著如何賠償。”

　　因而，基金公司在發(fā)文時(shí)更加謹(jǐn)慎。“字體一般就選擇黑體、宋體、仿宋體、楷體等，至于圖片，有些重要的圖會(huì)購(gòu)買(mǎi)版權(quán)，以確保安全。”上述基金公司相關(guān)人士說(shuō)道。

　　那么，在日常交流中增添樂(lè)趣的表情包，還能用嗎？能，但是不能惡意丑化和用于商業(yè)目的。

　　柯荊民表示，未經(jīng)許可用明星的頭像制作表情包，有可能侵犯肖像權(quán)，如果表情包用于營(yíng)利目的，還需要承擔(dān)更大的賠償責(zé)任。但是這里涉及法律上的“善意”使用問(wèn)題。如果實(shí)在是有好的創(chuàng)意，可以做表情包，但要以“善意”為目的。如果利用明星的影響力掙錢(qián)，用于營(yíng)業(yè)用途，大多數(shù)情況下要取得許可；如果是自?shī)首詷?lè)，那就要考慮一下制作的表情包是否對(duì)明星的形象造成傷害、會(huì)不會(huì)觸及社會(huì)公認(rèn)的道德和秩序這根紅線。

　　因此，出于公民的表達(dá)自由和公眾人物人身權(quán)利的平衡考慮，有兩種情況構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大。柯荊民分析說(shuō)：“一是‘惡意’的，即對(duì)有關(guān)明星進(jìn)行‘丑化’、傷害大眾感情，以及違反社會(huì)公德的情況；二是當(dāng)使用的表情包，讓明星與企業(yè)推銷(xiāo)的產(chǎn)品產(chǎn)生了特定的聯(lián)系，進(jìn)而引導(dǎo)公眾去購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品，就可以說(shuō)是做廣告不付錢(qián)。即讓公眾產(chǎn)生誤解，以為明星做了廣告，明星導(dǎo)來(lái)流量，但沒(méi)有對(duì)明星付費(fèi)，利用明星的影響力掙錢(qián)，這種情況下就構(gòu)成了侵權(quán)。”

《電鰻快報(bào)》